太仓公墓,双凤纪念园,
我国的殡葬自古以来即遵照各地风俗习惯，墓地的使用规则历代皆有律可循。春秋晚期，土丘式的坟墓由南方传入中原，自此埋葬之所即包含了上而的坟堆及下而的家。以。常说的“一亩三分地”来自周朝以前对老坟地而积的规定:当时有身份的孝子要守孝三年，在守孝期间就在坟旁搭建个房子，在坟边的土地上自种自食，这块土地而积一亩三分以内无须纳税。后世很多地方保留着这样的风水规则，即在这一亩三分地上不得埋葬其他人。另外，这种守孝的习俗，还包含着保护死者、使之真正“入土”为安的考虑。一亩三分地后来演变成自留地，成为个人小利益的代称，其本质依然体现出了这块土地的特殊性。我国自唐代中期逐渐确定的土地权利基本框架，沿袭至清，形成了民地所有权制度。在此制度下，墓地上的权利大多为墓地所有权。《大清律例》中与丧葬相关的条款详细规定了墓地的建造、使用规则与毁坏后果，这与殡葬相关的各地区民事习惯相互呼应。
《大清律例》规定，“高者曰坟，封者曰家，平者曰墓”，胜4〕棺木埋葬于农田角落或者山凹中，禁比“棺枢浮屠" C1}]a的行为。棺枢、墓碑以及周围一定范围的土地合起来称为“坟家”(即墓地)，其坟头周围与墓相关的土地而积根据官阶不同而有所差异。以6〕坟产包括坟地、坟山、坟地上的“风水树”及坟莹、墓碑等附属物。以7〕鱼鳞册中的墓地页、国家发放的执照和印契、缴纳地税的粮据都是坟产合法占有的直接证明。以8〕若有丧葬不周或损害遗弃尸体的，“对尊长、卑幼或对家长、奴裨、雇工人等违法行为有不同处罚”。以”可见，死者与生者的血脉关系依然存续。有学者认为，清律例于此“承认死者的人格”。
在清代，墓地所有权可通过分家、继承或购买取得。其中，主体是家，由死者父亲或者兄弟作为代表人;客体是棺枢、墓碑以及埋葬棺枢和墓碑所在土地;权利内容为符合送葬、祭祀目的时的土地使用。购买取得墓地时，依当地风俗习惯和土地买卖双方的契约，买主可在土地中葬坟。对于资金不足和暂时葬坟的人来说，也可典买和租赁取得墓地使用权。另外，亦有通过赠与和雇佣关系取得墓地所有权的。
传统社会土地可以私有，因此可以直接通过购买取得土地用于葬坟。但法律不允许己埋葬死者的墓地被出卖，但尚未建坟家的预留墓地的所有权可进行转让。祖坟山地多属家族成员共有，《大清律例》规定子孙不可变卖其祖坟山地，也不可盗卖祖坟旁边的余地及祖坟树木，因为这既侵犯家族其他成员的所有权，也会破坏社会的伦常秩序。犯的但根据嘉庆二十二年的《免责条例》贫穷的墓地所有者可出卖涉坟土地，但必须“留坟祭扫”，用现代法律术语可以说土地出卖方对坟墓保留着物权性使用权。由此可见，在墓地上有物权性权利(即墓地所有权)的时候，更利于在土地流转中保护墓地不被移动，这较好地维护了殡葬中的公序良俗。
另外，传统社会的法律也保护墓地免受他人及官府侵害，即禁比不当破坏涉坟土地。《大清律例》卷十八《刑律·贼盗·发家》细密地确立了发家的罪名与惩罚。对于民间的盗葬行为，《大清律例》规定“于有主坟地内盗葬者，杖八十，勒限移葬”等。法律禁比官府任意剥夺坟山所有权，侵权的八旗及汉员应承担“给还本人，免其入官变价”等法律责任。再者，对于坟家的侵害分类治罪。发掘无主坟家或古家，一旦暴露尸骨，构成发家罪或风俗犯罪;铲去墓土破坏坟墓，以“平治”罪处;打开棺盖的犯罪是发掘坟家罪和对棺枢犯罪的结合犯等等。犯”
(二)罗马法上的神法物
各种考古发掘都明确无误地表明，古罗马时代火葬和墓葬同时存在。《十二铜表法》第十表第1条规定:“死人不得在城市内埋葬或焚毁。”第9条规定:“未得所有者同意，法律禁比在距离其房屋不到六十叹地方举行火葬或设置坟墓。”第1}条还规定:“法律禁比按时效取得葬地，火葬地也一样。”然而随着基督教的兴盛，火葬逐渐被取缔，土葬时至今日在西方依然是主要的丧葬形式。
在《十二铜表法》中己经可以看到墓地受到特殊对待，不适用取得时效。在古典时代的罗马法中，墓地在法律性质上是神法物，具体说是神息物，也就是阴间诸神停留之所在。所有权人的土地在安葬之后就被奉献给阴间诸神而圣化，墓地被认为是阴间诸神的所有物，因此被排除在私法交易之外，不可让与，也不可经由时效取得。对于墓地的权利，不受私法的规范。.。〕古典时代的罗马法区分四种类型的墓地，即单人墓地、公共墓地、家庭墓地、可继承墓地。家庭墓地早期时候仅允许埋葬直系亲属。而可继承墓地则由被继承人的所有继承人继承获得。家庭墓地和可继承墓地早期被严格区分，在后古典时代这种区分不再如此显著，非家庭成员也被安葬在家庭墓地里，而可继承墓地里也会安葬被剥夺继承权的人。再者，墓地的不可让与性也逐步放宽。无论如何，例外越来越多。在优士丁尼时代，己经很少有人提及神法物不能成为私法上物的客体。即使是教会法，虽然也把墓地称为神圣之物，但也认同这样的观点。
总体上说，在现代的法律观念中，神法物一般可以作为私法上所有权的客体，而且所有主体均可以成为所有权人。尽管如此，墓地毕竟有其特殊属性，因此在一定限度内墓地被排除在交易秩序之外。这种对所有权的限制主要体现在墓地的特殊用途上。
(三)德国法上的实践与争议
《德国民法典》制定之前，通过法律行为从他人土地上获得具有私法效果的墓地使用权己毫无问题。可以通过一次性支付费用的方式购买获得，也可以通过支付租金的方式获得。通过购买的方式获得的土地使用权，依据当时的法律，不需要进行登记。通过这种方式获得的墓地使用权，本质上类似于购买了墓地里而的一小块土地，这块土地可以被继承，没有使用权人的同意，不得安葬任何人。尽管也有学者有争议，在当时《普鲁士普通邦法》适用的范围内，墓地的取得人在教会的墓园上(当时的墓地绝大多数都为教会所有)取得的是物权性的使用权，这种权利不受墓地使用权人和墓地所有权人关系的影响，可以被继承，权利人也可以任意使用墓地，只要符合通行的风俗习惯即可。依据《普鲁士普通邦法》，在教会墓园之上，也可以为特定的土地或特定的家庭设置墓地使用权，这种权利可以让与和继承，虽然这与所有权依然有差别，但其本质上依然是在他人之物上设定的独立的客观物权。德意志帝国最高法院也一直认定墓地使用权的取得本身具有私法的属性，权利本身具有物权的特性。尽管墓园也被认为是公物，但仅仅是在墓园服务于公共利益的范围内受公法的规范，超出此范围的地方依然受到私法的规范。
在这里，墓地使用权所涉及的法律关系同时具有公法与私法的属性，要明确对两者做出区分并不容易，特别是相关的公法规范会侵入到私法领域。需要注意的是，基于公法规范请求墓园管理人给予一块墓地的权利，是乡镇成员基于成员权而享有的一项公法上的权利，乡镇有义务保证每个人有安葬之所。而墓地使用权本身则是一项私法上的权利。墓地使用权建立在双方之间的合同基础之上，墓地使用权人要向所有权人缴纳相应的费用，所有权人则赋予墓地使用权人埋葬自己和亲属的权利。这本质上就是一项交易，主流观点认为这是一个私法上的法律行为。
然而在《德国民法典》生效之后，因为物权法定原则的适用，不动产物权都需要进行登记，而墓地使用权都没有登记，并且墓地使用权与法典所确立的物权类型存在显著区别，因此将墓地使用权继续认定为物权显然存在障碍。然而，墓地使用权又显然不是一项纯粹的债权性权利，法典里而与墓地使用权最接近的就是租赁合同，但对墓地使用权人而言，墓地所有权人的变化完全不影响其使用权，墓地使用权人也可以行使占有人的所有请求权。因此墓地使用权被认为是一项具有物权特性的债权。更为关键的在于，租赁合同的本质在于承租人对租赁物的有期限的使用，然而墓地使用权人显然具有永久使用墓地的意图。而且如果把墓地使用权关系理解为租赁关系，势必导致出租人在特定情况下拥有解除合同的权利，这也与墓地使用的本质属性相违背。因此墓地使用权不再被认为是一项物权，而被认为是一项基于人身性的权利，基于这项权利权利人及其继承人有权为了个人的使用而使用墓地。
德意志帝国最高法院后期观点也有所变化，认为如果乡镇成员没有通过特殊的合同获取特殊的权利，而只是受到墓园条例的规制，则双方之间仅仅存在公法上的关系，而不存在私法上的关系。墓地使用权人的权利和义务均直接来源于墓园条例的规定。联邦最高法院也开始赞同这一观点，长久以来成为通说。依据该观点，墓园条例彰显的是公法规范，本身并非一般交易条款，授予墓地使用权仅仅是表明墓地使用权人有权使用墓园里而的墓地，基于授予行为墓地使用权人获得了一项主观的公法性权利，只要使用墓地的条例没有改变，该权利就不可以被剥夺。
依据现行德国法对于墓地权利的规制，墓地通常被区分为两类。第一类称为联排墓地，又称单穴墓地，这种墓地之所以被称为“联排墓地”，是因为所有墓地按照序号排列，每个墓地里而只能安葬一人，墓地使用权只有在墓主死亡之时才能获取，不能够提前获得，而且只能依照顺序获取，没有选择权。对于这种联排墓地，在使用权到期之后原则上不可以被延长，然而实践中则存在各种延期的可能性，特别是变更联排墓地的种类。第二种墓地被称为选择墓地，也称为特殊墓地或家庭墓地。实践中特别是为了避免联排墓地使用权到期不能延长的问题，以及出于获得更广泛的权利的考虑而允许此类墓地存在。这种选择墓地可以由取得人自己选择，大小、方位等均可以由双方协商确定，可以埋葬多人，使用权期限也更长，实践中往往长达40到60年。但具体可以埋葬哪些人则由墓园条例加以确定，以避免炒作墓地。这种选择墓地的核心特征在于为死者提供合适的也就是更长的安息时间。毫无疑问这样的墓地收费也更高。另外值得注意的还有，实践中墓园往往限制取得此种墓地的人的年龄，通常要求达到60岁才可以提前取得此种墓地。选择墓地之上的墓地使用权到期之后可以在缴纳费用后延长。
(四)英国法上的实践与争议
作为普通法系的代表性国家，英国法上埋葬权建立在一系列纷杂混乱的判决基础之上，不同的法院对埋葬权的法律属性理解大相径庭。
对于埋葬权人而言，如果墓园土地是教会的土地，则教民对于堂区拥有一种人身性的埋葬的权利，教民有权请求被埋葬在堂区的土地上，但没有权利请求被埋葬在特定的地块上。简单地说，教民的这种权利具有身份权的属性。如果想要埋葬在特定地块上，必须要获得一种特权，或者通过时效取得。这种人身性的权利在尸体完全腐化之后即消灭。
除了上述这种完全具有身份权属性的权利之外，法院一般认为专有的埋葬权本身并不使得埋葬权人成为墓地所有权人，因此他也无权提起侵占土地之诉，当然如果棺材受到了侵害则其有权提起侵犯之诉。但加拿大的法院则会认为埋葬权授予了埋葬权人墓地所有权。主流的观点则在地役权和特许权(( license)之间摇摆不定。在很多案件中，埋葬权被视为地役权。然而，对于地役权，核心的要求是要存在需役地，而对于墓地而言，大多数情况下不存在这样的需役地，埋葬权通常是属人的(in gross)，这对于堂区的教民而言尤其如此。另外，如果埋葬权赋予了权利人对于墓地的排他的占有，这样的权利是否能够被称为地役权，是很有疑问的。基于这样的疑问，很多判决认为埋葬权是一项特许权，然而这是一项合同特许权(contractual licence )呢，还是一项附随于所有权的特许权(licence coupled with the grant of a property right) ? }4}〕对于前者，许可人有权随时撤回许可，且显然仅仅对双方当事人具有拘束力，为了解决这个问题只能认为在安葬之后出于对尸体的保护不得撤回。对于后者，虽然其效力超出双方当事人，但就像地役权以需役地为前提一样，必须存在一项所有权。因此无论是认定为地役权，还是特许权，都无法准确认定埋葬权的特性，于是有学者认为埋葬权是一项自成一类的权利。”值得注意的是，尽管英国的主流观点认为不存在属人的地役权(easement ingross)，但也存在承认这样一项权利的呼吁。