太仓公墓,双凤纪念园,
墓地使用权权利性质直接影响到墓地使用权权利的规范与保护，是探讨城市经营墓地使用权问题的基础，然而我国法律法规中对于城市经营性墓地使用权的性质没有任何规定，因此，目前在学界对于墓地使用权性质存在较大争议。在讨论我国城市经营性墓地使用权存在的具体法律问题前，笔者将首先尝试厘清墓地使用权的权利性质。
外国法对墓地使用权法律性质的规定
虽然外国的国情与土地使用权制度与我国差异悬殊，外国的土地制度对我国的借鉴意义不大，但由于墓地使用权具有一定的公益性，各国在规定墓地使用权的性质时除了考虑到各国国情与风俗，同时也考虑到人性的共同诉求及墓地的社会属性，因此外国法对墓地使用权的规定有一定的普世意义，对我国也有一定的参考价值。下文列举几例外国法对墓地使用权的规定，将对厘清墓地使用权性质起到一定的作用。
英美法系的规定
作为英美法系的代表国家，美国法院以判例的形式确定了墓地役权，并明确了墓地役权可以对土地所有权进行限制。美国俄克拉荷马州最高法院Irwin法官在Heiligman v. Chambers案中指出:"(1)墓地是用来埋葬死者的地块，公众社IX.和
教堂用的墓地称为公用墓地，一个家族或小团体用的墓地称为私人墓地。(2)当一地块明显地作为墓地使用，该墓地不能作为其他用途的财产被转让或规划。在该地块作为墓地使用，己经有墓地的围墙或者坟墓的明显标志，该地块被转让后，其所有者对该土地的所有权需受到墓地役权的限制，即使该墓地役权并没有在书面上明确的显示，但该墓地役权是默示的。(3)对于私人墓地来说，如果仅仅是不在其上建造新的坟墓以安放死者遗骸，未对墓地清除杂草，或者没有对坟墓和墓碑进行养护，这并不能构成对于墓地役权的放弃，但是如果移除了死者的遗散，这将会被认为是对墓地役权的放弃。(4)建立私人墓地的主体设立了墓地役权以限制该块土地的所有权及因所有权产生的其他权利，即使该块上地转让时并没有明确表明该地块上有墓地役权，只要该地块上已经有坟墓的明显标示，该墓地役权就不会因该块上地的转让而灭失;墓地役权还可以由该权利人的继承人继承，任何一位继承人都可以采取措施禁止对墓地和坟墓的侵害。; 该司法判例确立了墓地役权，并认为其为地役权的一种。2011年，美国肯达基州的上诉法院的Moore法官在Poe v. Gaunce案中引用了上述判例，并进一步指出:“死者的继承人应尊重死者生前在其私人墓地中指定地块埋葬的遗愿;私人墓地的受让者，仅在其名字显示为墓地役权权利人时才能享有该私人墓地的墓地役权。
依此可见，英美法系中的代表国家—美国在其判例中一方面对墓地的概念和分类做出了界定，另一方面将墓地使用权的性质定义为地役权，地役权是物权的一种，因此，在美国墓地使用权是物权性质的权利。该判例中明确了墓地不得作为其他用途的财产被规划或转让，并且对墓地役权的转让与放弃以及墓地役权的继承等问题也有较为详细的规定，体现了法律对墓地役权以及权利人的保护。
大陆法系的规定
大陆法系国家对墓地使用权的规定由于各国上地制度和宗教信仰、文化传统等不同，彼此之间存在较大的差异。本文以受到我国文化传统影响、同属于中华文化圈、与我国国情较为接近的邻国日本与韩国的法律规定为例，介绍日本和韩国对墓地使用权性质的规定，以资借鉴。
日本的墓地一般认为分为三种类别:一是寺院墓地，二是共同墓地，三是个人私有墓地。学者认为前两种墓地，其使用权的性质并非所有权，而是被称为“永代使用权”的一种“习惯法上的用益物权”。对于个人私有墓地，权利人应当具
有墓地的所有权，日本民法典第897条规定:“祭具等的承受:(一)宗谱、祭具及坟墓的所有权，可以不拘前条规定，由按习惯应主持祖先祭祀者承受。但是，有被继承人指定的主持祖先祭祀是，则由被指定人承受。(二)于前款情形，习惯
不明时，由家庭法院指定前款权利的承受人，”这一规定也从旁佐证了个人私有墓地使用权的性质为所有权。
韩国墓地使用权称为坟墓基地权，即在他人的土地上设置特殊的公作物即坟墓(埋葬遗体或者遗物的地方)的人，为了所有该坟墓，使用他人所有的土地的权利，是类似于地上权的一种物权。根据大韩民国的司法判例，“在他人土地上合法设置坟墓的，取得习惯上类似地上权的物权，其范围包括坟墓基地部分和为保护坟墓所必不可缺的周围空间。在坟墓部分受到侵害时，可以请求赔偿，但坟墓所有人不得以保护坟墓为由实施侵害与坟墓相邻的他人坟墓的行为”。
可见，在韩国与日本的法律规定中，虽然墓地使用权在名称和权利性质的字面表述上有所差异，但在两国法律中均将墓地使用权作为一项物权性质的权利加以规定。虽然日韩两国国情与我国不同，但其文化传统与民族心理与我国有相似之处，其法律对墓地使用权的规定对于我国有一定的借鉴意义。