太仓公墓,双凤纪念园,
由于我国没有法律法规明确规定城市经营性墓地使用权权利性质，所以国内学者对该问题也提出了相左的见解，首先可以确定的是，城市经营性墓地使用权是一项私法权利，是墓地使用权人所拥有的一项民事权利。其次，民事权利可以分为两大类，一是人身权，二是财产权。墓地权属于财产权在学界已经基本达成一致，但不可否认的是，墓地使用权与普通财产权存在着一定的差别，墓地使用权的客体—墓地具有一定的人格属性。与一般财产不同，墓地是死者安息之所，是联系生者与死者的情感纽带，寄托着生者对死者的哀思。基」几生者对墓地的特殊情感，导致了墓地与人格利益有着密切联系，对二J二墓地的侵害往往会一导致墓地使用人近亲属精神上的重大损害这个特征使得墓地成为了“具有人格利益的财产”，因此在将墓地使用权归类为财产权的同时也应当充分考虑其上附属的人格利益。目前学者对城市经营性墓地使用权性质的争议主要集中于墓地使用权应当是债权性质的权利抑或物权性质的权利。
债权性质说
城市经营性墓地使用权债权性质说主要观点是认为墓地使用权是一种租赁权，即墓地经营者将墓地以租赁的方式出租给承租人使用，办理相关手续后，墓地承租人在一定的租赁期限内对墓地享有租赁权。
民政部社会事务司副司长李波在接受中国之声《新闻纵横》栏目采访时明确表示:“墓地只是租赁关系，不是产权关系，只有使用权，没有所有权。”《北京市殡葬管理条例》第20条第2款规定:“墓穴和骨灰格位的一个使用周期最长
为20年，期满后可以续租。”墓地使用权债权性质说的支持者们认为这些观点或法规都是墓地使用权是租赁权的凭证。
债权性质说的优点在于:第一，租赁权的存续期间较短，我国《合同法》第214条规定“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”，通过缩短墓地使用期限，可以达到提高墓地使用效率，节约土地资源的效果。第二，权
利人对墓地只享有债权而非物权，可以有效的控制倒卖、炒卖墓地的现象，有利于控制墓地价格，防止炒卖墓地牟取私利的行为发生。
但另一方面，债权性质说同样存在着显著的缺陷，并遭到一些学者的质疑。笔者总结了各学者的观点，其认为城市经营性墓地使用权债权性质说存在以下几点缺陷:第一，债权属于相对权，遵循契约自由原则，契约一方为墓地经营人，
另一方使用权人处于劣势地位，权利难以得到有效的保障;第二，租赁期限较短，且根据《合同法》规定，租金通常每届满一年时就需要再次支付，租赁期限和租金支付制度都与墓地使用权不相符合;第三，土地租赁权不得让与，转租也受到
限制或禁止，权利人受到较多的限制;第四，租赁的土地受到征收或者征用时无法得到有效的补偿，墓地使用权人的权利无法得到保障;第五，墓地使用权人与相邻墓地使用人之间的关系无法适用《物权法》的相关规定进行规范。
综上，墓地使用权债权性质认为城市经营性墓地使用权是一项债权性质的权利，多数该学说的支持者认为墓地使用权是租赁权。墓地使用权债权性质说具有一定的优越性，但是其缺陷同样十分显著。尽管现代民法强调对土地租赁权的保
护，出现了“租赁权物化”的趋势，但与物权性质的权利相比，将城市经营性墓地使用权作为一项债权性质的权利仍然不利于使用权人权利的保障。
物权性质说
城市经营性墓地使用权物权性质说认为墓地使用权是一种物权性质的权利，首先墓地使用权的客体—墓地满足“物权的客体必须是特定的，通常表现为特定物”的要求，使物权性质说具有一定的理论基础。在我国的物权法体系中，物权的类型首先可以分为自物权和他物权。目前世界__L许多国家都认为墓地使用权权利性质特殊，具有一定的公益属性，墓地使用权人不宜拥有墓地的所有权，所有权仍由政府保留。因为我国的土地制度是土地公有制，本文探讨的对象是城
市经营性公墓的墓地使用权，城市土地归国家所有，因此墓地使用权拥有的权利显然不是墓地的所有权。他物权又可分为用益物权和担保物权，担保物权指担保债的履行和债权的实现为目的而设立的物权;用益物权指“以对物的使用、收
益为目的而设立的物权”，显然墓地使用权是为了对土地使用为目的设立的物权。我国支持物权性质说的学者普遍认为墓地使用权是一种用益物权。
与债权性质说相比，支持城市经营性墓地使用权物权性质说的学者通常认为物权性质说有以下优势:第一，根据物权法定的原则，将墓地使用权界定为一项物权性质的权利，墓地使用权人的权利将会享受《物权法》最低限度的保障;第二，将墓地使用权纳入物权体系，可以通过《物权法》的规定确定墓地物_}二权利，也便于厘清墓地使用权的权利内容与构成;第三，物权具有排他性，权利存续期限内墓地使用权人作为用益物权人可以对抗包括所有权人在内的第三人，使墓地使用权人得到完整有力的保护;第四，物权通常没有明确的期限规定，按照我国土地使用权期限的规定，土地使用权的存续期限通常长于租赁权，因此墓地使用权可以具备长期稳定性;第五，将墓地使用权定义为物权，在墓地遭受征收或征用时可以受到法律规定的补偿。
综上，城市经营性墓地使用权物权性质说认为墓地使用权是一项物权性质的权利，该学说的支持者通常认为我国城市经营性墓地使用权是用益物权。与债权性质说比较，物权性质说更能有效地保障墓地使用权人的利益，具有债权性质说所不具备的优越性。
物权性质说评析
通过上述城市经营性墓地使用权债权性质说和物权性质说的分析与比较，笔者认为物权性质说更有利于保护墓地使用权人的利益，因此笔者支持墓地使用权物权性质说。
针对墓地使用权债权性质说，笔者认为其缺陷主要体现在以下几个方面:第一，租赁权存续期限过短，不符合中国民众的心理预期。上文中也提到，中国素有厚葬的风俗，中国人对埋葬亲人的墓地怀有特殊的感情，在“入土为安”“事死如生”的传统思想影响下，一般中国民众普遍期望死亡亲属的墓地可以永续存在，以供后人祭奠。也正是在这种民族心理的作用下，在民政部提出墓地只是租赁关系、使用期限只有20年的观点之后，引发了社会的普遍不满。在提到债权性
质说的优点时提到将墓地使用权划归为租赁权可以缩短墓地使用期限，以节约土地资源，但这一点在中国实际上很难做到，出于“死者为大”的心理，亲属通常都会对墓地使用权进行续期，墓地使用周期不会因此缩短。第二，债权的权利性质是相对权，是请求权。且承租权是持续性受领性债权，承租人必须通过持续占有标的物，以实现“持续性受领”。相对于物权，债权对权利人的保护效力更弱，墓地使用权人的权利也更容易受到第三人的侵犯，要求承租人持续占有墓地也是不现实的，与墓地使用权人期望得到稳定的有保障的墓地使用权的愿望相矛盾。另外，债权遵循平等与契约自由的原则，在墓地经营人处于经济实力较强的地位时，双方订立契约时，墓地使用权人的利益很难得到保障。第三，墓地面临征收、征用的情况下，现行土地管理法律和土地征用法律规定，征收主要针对物权人的损失进行合理的补偿，可以得到征收补偿的是土地的所有权人或其他用益物权人，若墓地使用权为债权性质，则在面对征收征用时，墓地使用权人的利益很难得到救济。第四，《合同法》第
针对上文提到的债权性质说两项优点，即:第一，《合同法》规定转租需经过出租人同意，这一规定限制了墓地使用权的转让，从而可以在一定程度上抑制倒卖墓地的现象;第二，租赁权期限较短，可以在一定程度上节约土地资源。笔者
认为，《合同法》虽然规定了转租需要经过出租人的同意，在墓地使用权的情况下，即转租需要通过经营人的同意，而经营人是市场主体，其监管力度低下，在有利可图的情况下，不会抑制倒卖墓地的情况;相反，如果将墓地使用权定义为物权，在有关部门登记作为其生效条件，并出台相关规定，由登记机关进行审查，更能够在根源上杜绝倒卖;另外，关于节约上地资源的情况，将墓地使用权定义为租赁权或用益物权不会产生实质上的区别，中国人崇尚入上为安，不会因为租赁权的期限较短，就放弃续期。
因此，将墓地使用权作为一项债权性质的权利不足以为墓地使用权人提供充分的保障，无法满足墓地使用权人对墓地使用权所提出的基本诉求。为了保障墓地使用权的稳定性、满足墓地使用权人的需求，将墓地使用权归为一项物权性质的权利更加行之有效。
与债权性质说相比较，笔者认为城市经营性墓地使用权物权性质说具有以下几点显著的优势:
第一，物权延续期限较一长，可以满足遗属为死者购置长息之所的心理。依照我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，土地使用权出让最高年限按下列用途确定:居住用地70年;工业用地50年;教育、科技、文
化、卫生、体育用地年限为50年;商业、旅游、娱乐用地40年;仓储用地50年;综合或者其他用地50年。可见，物权性质的土地使用权期限远超租赁权的期限，更能保障墓地使用权的稳定性。
第二，物权的特征决定墓地使用权作为物权的一种更能受到合理的保护。物权是绝对权、支配权，根据物权法定的原理，将墓地使用权定义为物权可以保障墓地使用权人的基本权利得到法律保护，平衡墓地经营人与墓地使用权人之间的
利益关系，同时减少墓地使用权受到侵害的可能性。物权具有排他性的特征，将墓地使用权归类为物权可以对抗第三人，并排除第三人对墓地使用权的侵害。墓地使用权作为一项涉及基本民生问题的权利，应当保障其可长期利用的稳定性，减少墓地使用权人的后顾之忧。
第三，国家因公共利益征收征用土地时，若墓地使用权作为一项用益物权，可以根据《物权法》的有关规定，在墓地遭到拆迁、或因公共利益受到征收或者征用时获得国家合理的补偿，使权利人得到更明确的保障。
第四，现实生活中，墓地使用过程中会遇到与相邻墓地之间的权利冲突问题，将墓地使用权定义为用益物权，可以用《物权法》中相邻关系的相关规定来解决相邻墓地之间的权利纠纷，更加明确便利。
物权法定原则是物权法的一项基本原则，其含义是“物权的种类及其内容等均由法律明确规定，当事人不得任意创设新物权或变更物权的法定内容”，其内容主要包含物权种类的法定和物权内容的法定。我国《物权法》第5条也通过
立法明确支持了物权法定的原则。目前我国《物权法》中用益物权的种类包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权，依照此四种权利的含义与城市经营性墓地使用权含义的比较，土地承包经营权、宅基地使用权的内涵与城市经营性墓地使用权差别较大，缺乏可比性;前文提及美国相关判例中将墓地使用权作为一项地役权加以规定，但我国《物权法》中对地役权的界定是“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益”，显然墓地使用权并非设立在他人不动产之上提高自己不动产效益的权利，因此，在我国《物权法》语境下，将经营性墓地使用权归类为地役权是不合适的。而建设用地使用权的含义是使用权人依法对国家所有土地享有占有、使用、收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，且根据《物权法》第136条，建设用地使用权可以在地表、地上或低下分别设立。由此可见，经营性墓地使用权基本上符合建设用地使用权的定义，同时根据物权法定中物权种类法定的原则，通过法律解释将经营性墓地使用权作为建设用地使用权的一种，直接适用《物权法》中关于建设用地使用权的一般性规定，使经营性墓地使用权受《物权法》的保护，笔者认为是一种比较妥当的做法。同时，城市经营性墓地使用权并不完全等同于普通建设用地使用权，存在其特殊之处，比如其建设目的、流转方式等都与建设用地使用权存在较大的差别。而且仅仅通过《物权法》中建设用地使用权的规则对城市经营性墓地使用权进行规制，显然无法解决现实中墓地使用权存在的各种问题，因此，笔者认为通过法律解释的方法将经营性墓地使用权纳入《物权法》体系之后，应当尽快出台单行法，对城市经营性墓地使用权相关问题进行统一、具体的规范。
综上所述，通过比较墓地使用权作为债权性质的权利或物权性质的权利之的优点和缺点，笔者认为将墓地使用权作为一项物权性质的权利更能体现墓地使用权的本质，也更能满足权利人的需求，可以更好的保障墓地使用权人的权利。因此，本文将墓地使用权定义为一种特殊的建设用地使用权，在后文针对墓地使用权权利运行过程中产生的问题加以分析与探讨。