太仓公墓,双凤纪念园,
通过本文前两部分的分析与阐述可知，墓地使用权的相关规定关系到国计民生，具有重要的意义，而目前我国在法律上对城市经营性墓地使用权的保护却存在较大的空缺，墓地使用权相关问题与争议时常面临着无法可依的尴尬现状。在
本章，笔者将以第2章所述观点—即墓地使用权应当是一项物权性质的权利为前提，从主体、客体、内容以及墓地使用权的取得、变更与消灭四个方面具体阐述墓地使用权行使过程中的具体法律问题。
城市经营性墓地使用权的主体问题
法律关系的主体，是指“在法律关系中享有权利和履行义务的个人和组织”。主体是法律关系中不可或缺的构成要素，对法律关系的形成、变更和灭失有着重要的影响。在墓地使用权中，主体的厘定同样具有重要的理论及现实意义。顾名思义，墓地使用权的主体即在墓地使用法律关系中享有权利和履行义务的人，由于墓地使用权的特殊性，墓地使用权应当有两类，第一类是“由死者的近亲属或亲友享有对特定墓地的直接使用权”，第二类是“建墓主体基于其经营性墓地的出售者和管理者的身份”所形成的间接使用权。为了便于行文表述，本文将第一类权利主体直接称为墓地使用权人，将第二类权利主体称为墓地经营人。
墓地经营人的资格
我国《公墓暂行办法》第2章第5条规定:“经营性公墓由殡葬事业单位建立，”但是由于《公墓暂行办法》颁布的时间是1992年，距今己有二十多年的时间，已经不符合目前社会发展的现状。民政部2002年发布的《关于坚决查禁违规销售公墓穴位和骨灰格位的紧急通知》中第一点中列明:“经营性公墓属于地方人民政府兴办的，民政部门要承担直接责任，其上一级民政部门要承担行业监管责任;属于独立的市场法人主体的，其法定代表人要承担直接责任，当地民政部门要承担政府的监管责任。”民政部2009年((关于进一步深化殡葬改革，促进殡葬事业科学发展的指导意见》中规定:“今后民政行政机关不再作为发起人或投资人，参与经营性公墓和其他殡葬服务企业的建设经营。殡葬管理事业单位不得从事殡葬经营活动。殡葬服务事业单位要将基本殡葬服务项目和选择性殡葬服务项目逐步分离，选择性殡葬服务项目实行市场化运作。”由此可见，我国墓地经营主体在过去十余年中已经基本完成了市场化转变，主要墓地经营人由殡葬管理事业单位转变为市场主体。《殡葬条例》中已不再限制单位和个人成为墓地经营人，单位和个人经过批准可以兴建殡葬设施。
从上述法规规定的变化可以看出墓地经营人逐渐实现市场化，这一趋势也更加符合社会发展的进程。但是国家层面的法规并没有对墓地经营人的资格做出具体的规定，采取了具体的审查资料与方式交由地方政府处理的办法。笔者查阅了
《辽宁省公墓管理办法》《浙江省公墓管理办法》《上海市公墓管理办法》等地方性法规，大多地方性法规规定了墓地经营主体取得墓地运营权利资格的条件。例如《辽宁省公墓管理办法》第8条规定:“新建经营性公墓的，申请人应当向选址所在地的县民政部门提交下列材料，经县人民政府和市民政部门审核同意，报省民政部门审批:建立公墓申请书;可行性研究报告;选址所在地村民会议或者村民代表会议三分之二以上成员表决通过的决议，或者毗邻社区三分之二以上居民
的同意意见;建设用地规划许可，使用土地或者林地等审批手续;建设项目环境影响评价批复文件;公墓总体规划图和详细规划图;法律、法规规定的其他材料。”
由各地方法规分别规定墓地经营人取得经营资格的条件，而不[Li国家统一规定，在一定程度仁有利于适应社会环境的变化，更能适应地方差异性，也更具有灵活性。但目前各地方独立对墓地经营人资格进行规定，也存在着以下两个问题:
第一是地方法规与民政局颁布的部门规章之间欠缺统一性，造成法规之间的矛盾;第二则是由于各地规定差异较大，没有统一的标准，从而造成了国家对整个墓地经营宏观状况缺乏有效的管理和掌控，而且各规定“缺乏对经营资格审查量化指标”，也在一定程度上导致了墓地运营监管不力乱象丛生。
墓地使用权人的界定
墓地使用权人指在墓地使用权法律关系中，实际上直接行使墓地使用权的权利人。墓地使用权人并不等同于墓地使用人。墓地使用人指的是实际使用墓地的死者，在民法中具有民事权利能力及行为能力的自然人都指有生命的人，而不包
括死者，因此墓地使用权人也应当是活着的人而不是死者本人。墓地使用权人应当申请为死者购置墓位的人，通常情况下应当是死者的亲属或者与死者有特定关系的自然人或者单位等。《公墓管理暂行办法》中没有墓地使用权人的有关规定，各地方法规一般会对墓地使用权人申请购置墓地时做一定的限制，例如《辽宁省公墓管理办法》中第18条规定:“用户需要购置墓位的，应当出具本人有效身份证件和安葬者的死亡证明或者火化证明。”这样的限制性规定对防止倒卖和炒卖墓地有一定的积极作用。
另外，在现实生活中还存在另外一种现象，就是所谓的“活人墓”。“活人墓”顾名思义，就是指人还健在却已经准备好墓地或者提前购买的墓地，也有地方称之为“寿穴”“寿坟”等。这种现象在古代就存在，在古代被称为“活坟”
或“生祠”。目前“活人墓”的现象存在着较大的争议。因为“活人墓”的出现一方面会导致墓地供不应求的假象，使墓地价格虚高，进而导致炒卖墓地等现象;另一方面会因为大量闲置墓地的出现，导致大量土地被闲置墓地占用而引起土地资源的浪费。正因为“活人墓”造成的一系列问题，在政策层面国家对建造“活人墓”持否定态度，《公墓管理暂行办法》第18条规定:“严禁在公墓内建家族、宗族、活人坟和搞封建迷信活动，”《江苏省公墓管理办法》第22条明文规定:“所有单位或个人，不得为活人建立‘寿坟’，”也有地方曾整治拆除过违规建造的“活人墓”。但是在各地方规定中禁止出售“活人墓”也存在例外的情况，例如《辽宁省公墓管理办法》第18条后半部分规定:“为夫妻健在一方和高龄老人、危重病人预订墓位的，还应当出具安葬者的有效身份证件和年龄、医疗诊断证明，”《上海市公墓管理办法》第16条规定禁售寿穴之后但书规定:“但为死者的健在配偶留作合葬的寿穴除外。”可见在某些地方，特殊情况下出售“活人墓”是合法的，这样的规定也比较符合人们的生活习惯。在“活人墓”符合法律规定的条件时，此种情况下的墓地使用权人与前文所述的墓地使用权人应当存在一定的差异，有时墓地使用权人可能就是未来的墓地使用人。